① 처분 대상의 실체적 요건 불비

▸ 구 유통산업발전법 제12조의2에 근거하여 영업시간을 제한하고 의무휴업일을 지정할 수 있는 처분대상인 ‘대형마트’는 ‘점원의 도움 없이 소매하는 점포의 집단’인데, 이 사건 처분의 대상인 대규모점포와 그 대규모점포 내에 입점해 있는 임대매장은 법령상 위 ‘대형마트’의 요건에 해당하지 않으므로, 이 사건 처분은 법령상 처분대상이 아닌 점포에 대하여 이루어진 것으로 위법하다.

▸ 나아가 위 대규모점포를 경영하는 회사가 직영하는 것을 처분사유로 한 준대규모점포에 대한 부분도 그 처분대상을 오인한 것으로 위법하다.

▸ 따라서 이 사건 처분은 법령상 처분 대상이 되지 않는 자에 대해 처분한 것으로 그 자체로 위법하여 전체 취소를 면할 수 없다.

② 절차적 위법성

▸ 이 사건 처분은 대규모점포의 대표자 등이 아닌 임대매장 운영자에게 사전통지나 의견제출의 기회를 부여하지 않은 절차적 위법성이 있다. 그런데 대규모점포에 대한 처분은 임대매장을 포함하여 각 대규모점포 자체를 하나의 대상으로 보아 단일하게 이루어졌으므로, 대규모점포에 대한 처분 전체가 위법하다.

③ 재량권 행사의 위법 : 불행사 또는 해태

피고들은 처분의 구체적 사유가 존재하는지 여부 및 이익형량에서 마땅히 고려하여야 할 사항들 특히, 임대매장 운영자, 중소 납품업자 등의 영세상인 보호와 여성의 사회진출 등에 관하여 충분한 검토와 이익형량을 누락한 채 법령상 최고한도로 영업시간을 제한하고, 획일적으로 두 번째, 네 번째 일요일을 의무휴업일로 지정하였으므로, 이 사건 처분은 재량권의 불행사 또는 적어도 해태로 위법하다.

④ 재량권 행사의 위법 : GATS 위반

GATS는 서비스 영업에 대한 양적제한을 금지하되, 위장된 제한이 아니라면 예외적으로 인간의 건강 보호 등을 위해서는 제한을 허용하고 있는데, 이 사건 처분은 근로자의 건강권 보호를 처분사유로 내세우고 있지만 실질은 경쟁제한을 위한 위장된 수단으로 볼 여지가 크므로, 이 사건 처분 중 GATS의 직접적용을 받는 원고들에 대한 부분은 GATS를 위배한 재량권 행사로서 위법하다

⑤ 재량권 행사의 위법 : 비례의 원칙 등에 대한 판단

○ 대규모점포의 경우 : 비례의 원칙 위반

▸ 이 사건 처분으로 달성되는 전통시장 보호의 효과는 뚜렷하지 않고 아직까지도 논란 중에 있는 상황이다.

▸ 반면에 여성의 사회진출 확대로 육아와 살림에 대한 가정의 부담이 가중되고 있고, 맞벌이 부부의 경우 실제로 야간이나 주말이 아니면 장을 보기 어려운 경우가 많으며, 특히 아이가 있는 가정의 경우 주차공간, 편의시설 등이 상대적으로 열악한 전통시장에서 장을 보기에는 현실적 어려움이 있다는 점에 대해서 피고들이 충분히 고려하지 않은 것으로 보인다.

▸ 또한 역시 중소상인이라 할 대규모점포에 입점한 임대매장 업주에 대한 고려가 충분하지 못하고 오히려 그 권익을 침해하는 결과를 가져온다.

▸ 이 외에도 피고들의 처분은 근로자의 건강권 보호에 관한 이익형량에 있어 역전된 모습을 보이고 있고, 전통시장 상인 외 대규모점포에 납품을 하는 업자 등의 중소상인에 대한 고려가 충분하지 못하며, 소비자의 선택권에 대한 과도한 제한이라는 점에서 법익 사이의 이익형량을 함에 잘못이 있어 비례의 원칙을 위반하였다고 봄이 상당하다.

○ 준대규모점포의 경우 : 재량권 행사의 하자

▸ 준대규모점포는 대규모점포의 판매전략을 골목상권에서도 그래도 실현하며 영세 슈퍼마켓 등의 생존을 크게 위협하고 있는 반면, 대규모점포에 비하여 상대적으로 이 사건 처분으로 인한 근로자의 일자리 감소 및 납품업체의 피해 규모 등이 적을 것으로 보이므로, 법익균형성에 관하여 대규모점포의 경우와는 달리 볼 여지가 있다.

▸ 그러나 GATS의 영업제한 금지조치는 단순히 기술적인 조항이 아니라 영업의 자유 제한에 관한 헌법적 한계를 고려한 보편적 기준을 수용한 것으로 보이고, 이를 존중하여 국가 간 합의가 이루어진 이상 피고들은 국내 기업의 영업의 자유를 제한할 때에도 평등원칙을 매개로 GATS를 고려하여 신중히 재량권을 행사할 필요가 있었다고 보임에도, 피고는 위와 같은 재량권 행사를 게을리 하였으므로 재량권 행사에 하자가 없었다고 보기 어렵다.